In diesem Bereich wird die Gründung einer GmbH beschrieben und insbesondere die Fragen beantwortet, welche Gründungsphasen die Gesellschafter vom Entwurf der Satzung bis zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister durchlaufen. Die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) läuft grundsätzlich nach dem gleichen Schema ab, von kleinen Unterschieden betreffend die Höhe des Stammkapitals und die Gründungskosten abgesehen.

Eine GmbH kann gem. § 1 GmbHG durch einen oder mehrere Gesellschafter gegründet werden, wobei sowohl natürliche Personen aus dem In- und Ausland als auch juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts Gesellschafter werden können. Auch Personengesellschaften – in den Rechtsformen GbR, OHG, KG oder Partnerschaftsgesellschaft – können Gesellschafter einer GmbH werden. Die GmbH als solche entsteht gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst mit der Eintragung ins Handelsregister. Bis dahin durchlaufen die Gründungsgesellschafter mehrere Phasen, die wegen ihrer unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen deutlich voneinander zu unterscheiden sind.

Ab dem Zeitpunkt der formlosen Vereinbarung der zukünftigen Gesellschafter zur Gründung einer GmbH bis zum Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages liegt eine sog. Vorgründungsgesellschaft vor, bei der es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bzw. um eine OHG handelt, wenn sich der Geschäftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbe richtet und ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Unternehmen entsprechend ausgestaltet und eingerichtet wird. In dieser Phase der GmbH-Gründung haftet der tatsächliche Inhaber des Unternehmens bei unternehmensbezogenen Geschäften unbeschränkt, selbst dann, wenn die GmbH später eingetragen wird. Aus diesem Grund ist den Gründungsgesellschaftern einer GmbH dringend zu empfehlen, in diesem Stadium der GmbH-Gründung keine Verbindlichkeiten einzugehen. In diesem Stadium besprechen die Gründungsgesellschafter vielmehr den Entwurf des Gesellschaftsvertrages der GmbH, insbesondere den Firmennamen, die Höhe des Stammkapitals und die von den Gesellschaftern zu übernehmenden Stammeinlagen. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) regelt neben den Beziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern auch die Organisation und Rechtsstellung der GmbH. In der Praxis empfiehlt es sich, den gewünschten Firmennamen und den Unternehmensgegenstand der GmbH mit der zuständigen Industrie- und Handelskammer abzuklären.

Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages entsteht die Vorgesellschaft (Vor-GmbH), die erst mit der Eintragung der GmbH im Handelsregister endet. Zusammen mit der notariellen Beurkundung der Satzung bestellen die Gesellschafter den oder die ersten Geschäftsführer der GmbH, die dann für die Einforderung der Stammeinlagen und die Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister zuständig sind. Die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister darf jedoch erst dann vorgenommen werden, wenn die Gesellschafter zumindest die gesetzlich vorgesehenen Mindesteinlagepflichten erfüllt haben.

Mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister wandelt sich die Vor-GmbH automatisch mit allen Aktiva und Passiva in die GmbH um. Die Vorgesellschaft ist schon unbeschränkt handlungsfähig und kann auch Träger von Rechten und Pflichten werden, insbesondere ein Geschäftskonto eröffnen, auf das später das Stammkapital eingezahlt wird. Die Vorgesellschaft ist namens- und firmenrechtsfähig, aber zum Schutz des Rechtsverkehrs ist der  Zusatz “in Gündung” oder “i.Gr.” in den Firmennamen aufzunehmen.

Bis zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister haften die Handelnden – das sind i.d.R. die Geschäftsführer bzw. solche Personen, die wie Geschäftsführer auftreten – etwaigen Gläubigern persönlich und solidarisch gem. § 11 Abs. 2 GmbHG. Die Handelndenhaftung erlischt erst mit Eintragung der GmbH ins Handelsregister.  Für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft haften die Gründungsgesellschafter der GmbH gegenüber unbeschränkt und entsprechend ihrem Anteil am Stammkapital (= Verlustdeckungshaftung).  Es handelt sich hier um eine Haftung der Gründungsgesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft, nicht gegenüber etwaigen Gläubigern der Vorgesellschaft.  Scheitert die Eintragung der GmbH ins Handelsregister aus irgendwelchen Gründen, liegt eine sog. unechte Vorgesellschaft vor, in der die Gesellschafter wie bei einer Personengesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und gesamtschuldnerisch haften.

Das zuständige Registergericht prüft die ordnungsgemäße Gründung der GmbH. Über die Prüfung der formalen Richtigkeit der Gründung hinaus hat das Registergericht auch ein beschränktes Prüfungsrecht, ob die Stammeinlagen ordnungsgemäß erbracht sind, insbesondere im Falle der Sachgründung einer GmbH. Regelmäßig fordert das Registergericht eine Stellungnahme der IHK zur Firmierung und zum Unternehmensgegenstand der GmbH an. Stellt das Registergericht Mängel fest, darf es die GmbH nicht im Handelsregister eintragen. In diesen Fällen wird es regelmäßig eine Zwischenverfügung erlassen und den/die Geschäftsführer auffordern, den Mangel innerhalb einer bestimmten Frist zu beheben.

Ergeben sich während der Prüfung durch das Registergericht keine Mängel, wird die GmbH in Abteilung B des Handelsregisters eingetragen. Eingetragen werden Firma, Sitz, eine inländische Geschäftsanschrift, Unternehmensgegenstand, Stammkapital, Datum der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, Geschäftsführer mit Namen, Vornahmen, Geburtsdatum und Wohnort. Die Eintragung wird unverzüglich in elektronischer Form bekanntgemacht.

Mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister ist die GmbH voll rechtsfähig und die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH wirksam entstanden. Ab diesem Zeitpunkt – bzw. nach der Gewerbeanmeldung – können die Geschäftsführer guten Gewissens die Geschäfte für die GmbH aufnehmen. Sofern der Geschäftsbetrieb der GmbH eine besondere Gewerbeerlaubnis benötigt, sollte dies schon zu einem früheren Zeitpunkt geklärt werden.

Die steuerliche Erfassung der GmbH und der Gesellschafter erfolgt automatisch schon nach wenigen Wochen durch einen Fragebogen des Finanzamts. Dem ausgefüllten Fragebogen sind immer Kopien der Satzung, ggf. der Geschäftsführerverträge und eine Eröffnungsbilanz beizufügen. Anschließend erhält die GmbH ihre Steuernummer und ggf. auch eine USt-IdNr., die vor allem im Zusammenhang mit innergemeinschaftlichen Lieferungen und Leistungen benötigt wird.