Angesichts der Haftung der Auftraggeber bei Scheinselbständigkeit beschäftigter Auftragnehmer sind Unternehmen gut beraten, die Verhältnisse bei regelmäßig bzw. dauerhaft beschäftigten freien Mitarbeitern überprüfen zu lassen. Eine Beurteilung sollte durch eine neutrale und fachkundige Stelle erfolgen. Steuerberater sind hierzu nicht geeignet. Bei verbleibenden Zweifeln bringt nur ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung notwendige Rechtssicherheit.

Inhalt:

  1. Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit
  2. Umfang und zeitliche Begrenzung der Haftung
  3. Erweiterte Haftung bei Vorsatz
  4. Nettolohnhochrechnung bei Verletzung der Arbeitgeberpflichten
  5. Rückgriff gegen scheinselbständige Auftragnehmer
  6. Scheinselbständigkeit vermeiden

1. Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit

Für die richtige Einordnung des Vertragsverhältnis ist der Auftraggeber bzw. dessen gesetzlicher Vertreter zuständig. Im Falle einer GmbH tragen die Geschäftsführer hierfür die Verantwortung, im Falle einer Aktiengesellschaft der Vorstand. Der Auftraggeber trägt daher auch das Risiko einer falschen Beurteilung.

Die Deutsche Rentenversicherung führt hierzu wie folgt aus:

Der Auftraggeber muss wie jeder Arbeitgeber prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Ist ein Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Einzelfall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist zwar formal nichts zu veranlassen. Es besteht jedoch das Risiko, dass die Deutsche Rentenversicherung und ggf. auch das  Sozialgericht den Sachverhalt anders bewertet. Der Auftraggeber trägt das Risko einer Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen. In Zweifelsfällen wird deshalb empfohlen, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung einzuleiten.

Während das Bundessozialgericht beim Thema der Sozialversicherungspflicht der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH weitgehend Klarheit geschaffen hat, fehlt diese bei der Frage der Scheinselbständigkeit freier Mitarbeiter und/oder Subunternehmer nach wie vor komplett. Wie die regelmäßig wiederkehrenden Fragen zur Scheinselbständigkeit zeigen, ist die exakte Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit im Einzelfall immer noch schwierig.

2. Umfang und zeitliche Begrenzung der Haftung

Stellt die Deutsche Rentenversicherung die Scheinselbständigkeit eines vermeintlich „freien Mitarbeiters“ fest, muss der Auftraggeber die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Versicherung gegen Arbeitslosigkeit) gem. § 28e Abs. 4 SGB IV seit Beginn der Beschäftigung nachentrichten. Diese umfassen sowohl die jeweiligen Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteile. Eine zeitliche Begrenzung ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen zur Verjährung gem. § 25 SGB IV. Hiernach unterliegen die Ansprüche einer Verjährungsfrist von 4 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge verjähren sogar erst in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. 

Beispiel zur Haftung des Auftraggebers

Die Deutsche Rentenversicherung stellt im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einer GmbH im Jahre 2019 fest, dass ein Mitarbeiter entgegen der Einordnung der Geschäftsführer als abhängig Beschäftigter zu behandeln ist. Die Beschäftigung begann am 01.03.2012. Da die Betriebsprüfung in 2019 stattfand, muss die GmbH mit einer Aufforderung zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018 und für das laufende Jahr 2019 rechnen. Unterstellt die Deutsche Rentenversicherung zu Recht einen (bedingten) Vorsatz, würde dies zu einer Nachzahlung für die Jahre 2012 bis 2019 führen.

3. Erweiterte Haftung bei (bedingtem) Vorsatz

Ist ein Vorsatz bei der Nichtentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge zu erkennen, erstreckt sich die Haftung der Auftraggeber sogar bis zu 30 Jahre zurück (= Verlängerung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre). Fatal in diesem Zusammenhang ist der Irrglaube vieler Geschäftsführer, dass deren Privatvermögen durch die Haftungsbeschränkung der GmbH auch in solchen Fällen geschützt sei. Richtig ist vielmehr, dass Geschäftsführer mit ihrem gesamten Privatvermögen haften, wenn sie wesentliche Arbeitgeberpflichten verletzen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 27.05.2015, 1 U 89/14).

Eine Beurteilung der Rechtslage durch den Steuerberater ist jedoch sicherlich keine Strategie, die man Unternehmen empfehlen könnte. Dies hat die Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein vom 17.09.2015 (L 5 KR 146/15 B ER) eindrücklich gezeigt.

Beschluss des LSG Schleswig-Holstein vom 17.09.2015

Anlässlich des Antrages eines Transportunternehmers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Nachforderungsbescheid der Deutschen Rentenversicherung hat das LSG Schleswig-Holstein wie folgt ausgeführt:

Zum Sachverhalt:

Antragsteller war ein Transportunternehmer für Wert- und Sicherheitstransporte, bei denen er eigene gepanzerte Sicherheitstransporter einsetzte. Neben den fest angestellten, sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer beauftragte er auf Basis von Dienstleistungsverträgen auch vermeintlich freie Mitarbeiter mit der Durchführung von Transporten. Aufgrund einer anonymen Anzeige prüfte das Hauptzollamt die Geschäftsunterlagen des Transportunternehmers, darunter auch die Lohnunterlagen beim Steuerberater. Nach entsprechender Anhörung des Transportunternehmers stellte die Deutsche Rentenversicherung fest, dass die vermeintlich selbständigen Auftragnehmer als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu behandeln seien und somit der Sozialversicherungspflicht unterlägen. Die Besonderheit bestand darin, dass dem Transportunternehmer vorgeworfen wurde, er habe bei der Nichtentrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge mit bedingtem Vorsatz gehandelt.  Es folgte ein Nachforderungsbescheid, mit dem der Transportunternehmer aufgefordert wurde, die nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge für die beschäftigten Arbeitnehmer nachzuzahlen.

Vorsatz bei falscher Beurteilung der Rechtslage durch Steuerberater

Erteilt der Steuerberater seinem Mandanten eine falsche Aussage zur Sozialversicherungspflicht vermeintlicher freier Mitarbeiter, wird dem Arbeitgeber diese Falschberatung zugerechnet.

Der Verweis des Antragstellers auf die Einschaltung eines Steuerberaters und dessen Einschätzung zur Einordnung des Vertragsverhältnis entlastet den Antragsteller nicht. Ist dieser nämlich vollumfänglich mit der Lohnabrechnung beauftragt und auch über den Sachverhalt informiert worden, muss sich der Antragsteller die Kenntnis seines Steuerberaters gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Hiernach kommt es für das Kennen oder Kennen müssen gewisser Umstände … nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an. Wer einen anderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut, muss sich die Kenntnis dieses Wissensvertreters zurechnen lassen. Hat der Steuerberater jedoch in vollständiger Kenntnis des Sachverhalts eine falsche Einordnung des Vertragsverhältnis vorgenommen, hat er die Nichtabführung der Beiträge … zumindest billigend in Kauf genommen. Diese Bösgläubigkeit muss sich der Antragsteller zurechnen lassen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. September 2010 – L 3 R 324/08; vgl. auch LSG Schleswig-Holstein, 11. Juni 2015, L 5 KR 66/13; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. März 2009, L 16 R 49/08).

Steuerberater gilt nicht als fachkundige Stelle

Werden die Zweifel bei der Abgrenzung zwischen selbständiger und abhängiger Beschäftigung von Mitarbeitern nicht durch eine fachkundige Stelle geklärt, kann dem Auftraggeber sogar bedingter Vorsatz bei der Verletzung seiner Arbeitgeberpflichten unterstellt werden.

Dies führt

  • einerseits zur Erweiterung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre;
  • andererseits zur persönlichen Haftung des Inhabers bzw. des Geschäftsführers einer GmbH (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil v. 27.05.2015, 1 U 89/14).

Steuerberater gelten nach Ansicht der Rechtsprechung des BSG nicht als fachkundige Stelle und sind nicht befugt zur Beratung in statusrechtlichen Fragen des Sozialversicherungsrechts (BSG, Urteil v. 05.03.2014, B 12 R4/12R). Auf deren Beratung sollte sich der Arbeitgeber daher nicht verlassen. Im vorliegenden Fall ist die Einbindung der zusätzlich beschäftigten „freien Mitarbeiter“ in die Arbeitsorganisation des Transportunternehmers derart offensichtlich, dass man selbst mit allen erdenklichen Mitteln die Annahme einer Scheinselbständigkeit nicht verhindern konnte.

4. Nettolohnhochrechnung

Bei Feststellung der Scheinselbständigkeit eines Mitarbeiters in Verbindung mit bedingtem Vorsatz nimmt die Deutsche Rentenversicherung regelmäßig eine Nettolohnhochrechnung gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV zur Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge vor. Hierzu werden alle laufenden und einmaligen Entgelte an den scheinselbständig Beschäftigten unter Einbeziehung der darauf entfallenden Arbeitnehmeranteile und der direkten Steuern auf ein „hypothetisches“ Bruttoarbeitsentgelt hochgerechnet. Dieses bildet dann die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge, die vom Auftraggeber nachzuentrichten sind. Es wird also seitens des Gesetzgebers eine „Nettolohnvereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer“ unterstellt, die im Nachhinein bewusst und gewollt zu enormen Beitragsforderungen gegenüber dem Auftraggeber führt.

Beispiel zur Nettolohnhochrechnung (zur Vereinfachung alle Beträge gerundet):

IT-Ingenieur Meier ist bei der Mustermann GmbH beschäftigt, wobei die Parteien davon ausgehen, dass er als selbständiger Freiberufler tätig wird. IT-Ingenieur Meier erhält monatlich netto EUR 5.950,00 incl. 19% Umsatzsteuer. Hinzuzurechnen sind Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer = EUR 4.000,00 sowie Arbeitnehmeranteil zum Sozialversicherungsbeitrag = EUR 1.150,00. Im Beispiel können die Beteiligten die Anwendung der Lohnsteuerklasse 1 nachgewiesen werden. Es ergibt sich ein Bruttogehalt in Höhe von EUR 11.100,00, das als Bemessungsgrundlage zur Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge dient. Im Ergebnis kommt man zu einem monatlichen Gesamtsozialversicherungsbeitrag (incl. Umlagen) in Höhe von EUR 2.400,00, der ab Beginn der Beschäftigung (höchstens für 30 Jahre rückwirkend) nachzuentrichten ist (BSG, Urteil vom 9.11.2011, B 12 R 18/09 R).

5. Rückgriff gegen scheinselbständige Auftragnehmer

6. Scheinselbständigkeit vermeiden

Es gibt zwar einige Maßnahmen zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit, aber im Zweifel bringt nur ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung absolute Rechtssicherheit. Zuvor sollten die beteiligten Unternehmen zumindest im Rahmen einer Erstberatung den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Sicht klären.

Angesichts des immens hohen Haftungsrisikos und der drohenden strafrechtliche Konsequenzen für die Inhaber bzw. die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens ist die Strategie „Kopf in den Sand, wird schon gut gehen“ keine empfehlenswerte Lösung. Wenn Jahre später die Sozialversicherungspflicht vermeintlich „freier Mitarbeiter“ festgestellt wird, haften die Auftraggeber für die nicht entrichteten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der vergangenen 4 Jahre. Hinzukommen die nicht entrichteten Beiträge für die gesetzliche Unfallversicherung und die Säumniszuschläge. Ein Rückgriff auf die scheinselbständigen Mitarbeiter ist begrenzt auf die Arbeitnehmerbeiträge der letzten drei Monate. In den meisten Fällen werden diese jedoch schon längst nicht mehr im Unternehmen beschäftigt sein.


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