Eine Selbständigkeit kennzeichnet sich vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit aus.

Inhalt:

1. Allgemeine Merkmale der Selbständigkeit
2. Abgrenzung zwischen Gewerbe und freiberuflicher Selbständigkeit
3. Selbständig als Freiberufler
4. Selbständigkeit nicht ohne Unternehmerrisiko
5. Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte
6. Risiko Scheinselbständigkeit

1. Allgemeine Merkmale der Selbständigkeit

Die Begriff Selbständigkeit ist sozusagen ein Oberbegriff, unter den sowohl

• selbständige gewerbliche Unternehmer als auch
• selbständige Freiberufler

fallen. Hierbei gilt der Grundsatz, dass jede selbständige Tätigkeit als „gewerbliche Tätigkeit“ zu behandeln ist, es sei denn, es liegt eine freiberufliche oder landwirtschaftliche Tätigkeit vor.

Wer selbständig tätig ist, arbeitet immer

• auf eigenen Namen,
• auf eigene Rechnung und
• trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit,
• ohne in die Arbeitsorganisation eines anderen Unternehmens eingegliedert zu sein.

Im allgemeinen Sprachgebrauch werden die Begriffe Freiberufler, freier Mitarbeiter, Freelancer oder Subunternehmer leider sehr häufig für jede Art von selbständiger Arbeit verwendet. Allerdings können freie Mitarbeiter, Freelancer und Subunternehmer sowohl gewerblich als auch freiberuflich tätig sein.

2. Abgrenzung zwischen Gewerbe und freiberuflicher Selbständigkeit

Die Abgrenzung zwischen Gewerbe und freiberuflicher Selbständigkeit ist nicht immer einfach und bedarf bei manchen Tätigkeiten oder Branchen schon eines spezifischen Fachwissens.

Die richtige Einordnung der selbständigen Tätigkeit ist die Grundlage für die Anwendbarkeit zahlreicher rechtlicher Rahmenbedingungen, gerade im arbeits-, steuer- und wirtschaftsrechtlichen Bereich. Das fängt schon mit der Gewerbeanmeldung an, die bei einem Freiberufler nicht notwendig ist, oder besser gesagt sogar schädlich ist. Darüber hinaus genießen Freiberufler zahlreiche Privilegien gegenüber einem gewerblich betriebenen Einzelunternehmen, die man keinesfalls unberücksichtigt lassen sollte, insbesondere im Bereich des Steuerrechts.

Schwierig ist die Abgrenzung immer dann, wenn die selbständige Tätigkeit nicht unter die sog. Katalogberufe oder die anerkannten ähnlichen Berufe gem. § 18 EStG fällt, da bis heute keine verbindlichen Regeln existieren, um die gewerblichen Tätigkeiten von den freien Berufen zu unterscheiden.

Das BVerfG hat in einer Grundsatzentscheidung festgestellt, daß der Begriff „Freiberufler“ nicht eindeutig abgrenzbar sei und einem stetigen Wandel unterliege. Es wird daher nie eine abschließende Aufzählung aller freien Berufe geben. Hilfreich ist jedoch die Definition, die der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 des PartnerschaftsG aufgenommen hat:

”Die freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.”

Für viele Berufe liegen einschlägige gerichtliche Entscheidungen vor, durch die konkrete Berufsbilder entweder den freien Berufen oder den gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet wurden. In diesen Fällen erleichtert das die Abgrenzung. Das Internet hat allerdings etliche neue Berufe hervorgebracht, für die solche Entscheidungen der Gerichte noch fehlen.

3. Selbständig als Freiberufler

Eine erste Orientierung zur Abgrenzung zwischen gewerblichen und freiberuflichen Tätigkeiten bietet der Katalog von Berufen in § 18 EStG, die vom Gesetzgeber ausdrücklich als freie Berufe eingeordnet wurden. Die gesetzliche Regelung unterscheidet wie folgt:

• Katalogberufe (= ausdrücklich in § 18 Abs. 1 EStG genannte Berufe);
• Ähnliche Berufe (= mit den in § 18 Abs. 1 EStG genannten Berufen vergleichbar);
• Tätigkeitsberufe (= selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten).

Allen freiberuflichen Tätigkeiten ist gemeinsam, dass sie im wesentlichen persönlich erbracht werden und somit die persönliche Arbeitsleistung im Vordergrund steht, aufgrund besonderer Fachkenntnisse und eigenverantwortlich erfolgen.

a) Katalogberufe gem. § 18 Abs. 1 EStG

Einfach ist die Abgrenzung dann, wenn es sich bei der ausgeübten Tätigkeit um einen der Katalogberufe gem. § 18 EStG handelt, die sich wie untergliedern lassen:

• Heilberufe (z.B. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker, Krankenpfleger, Logopäde);
• Rechts-, steuer- und wirtschaftsberatende Berufe (z.B. Notar, Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer);
• Technische und naturwissenschaftliche Berufe (z.B. Architekt, Ingenieur);
• Künstlerische, publizistische und pädagogische Berufe (z.B. Schriftsteller, Journalist, Dolmetscher, Übersetzer, Illustrator).

Tätigkeiten im Bereich der bildenden Künste werden dann als „freiberufliche Tätigkeiten“ anerkannt, wenn der Künstler eine abgeschlossene Ausbildung an einer Kunsthochschule, einer Akademie für bildende Künste, einer Werkschule oder einer Werkkunstschule nachweisen kann.

b) Ähnliche Berufe

Darüber hinaus gibt es noch eine Liste mit anerkannten „ähnlichen Berufen“, ür die wie bei Katalogberufen eine vergleichbare, anerkannte Ausbildung erforderlich ist. Dazu gehören Berufe wie Altenpfleger, Podologe oder med. Fußpfleger.

Diesen anerkannten ähnlichen Berufen ist gemeinsam, daß es sich um eine eigenverantwortliche Tätigkeit aufgrund einer besonderen Fachkenntnis handelt und die berufstypischen Leistungen auf Basis einer staatlich anerkannten Ausbildung oder einer für die Ausübung vergleichbaren amtlichen Erlaubnis erbracht werden.

4. Selbständigkeit nicht ohne Unternehmerrisiko

Nach den vom Bundessozialgericht (BSG) entwickelten Grundsätzen ist ein Unternehmerrisiko maßgebendes Kriterium, ob die eigene Arbeitskraft oder eigenes Kapital auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird. Nur in diesem Fall besteht die für eine Selbständigkeit typische Ungewissheit, die mit dem Einsatz der sächlichen oder persönlichen Mittel verbunden ist. Allerdings spricht ein Unternehmerrisiko nur dann für eine Selbständigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.

Ein Unternehmerrisiko ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Tätigkeit vereinbarungsgemäß und tatsächlich pauschal nach Tagessätzen vergütet wird. Entscheidend ist, ob die Höhe des Verdienstes in der Form höherer Tagessätze weitestgehend vom Umfang und der Intensität des Einsatzes der Arbeitskraft bei dem jeweiligen Auftrag abhängt. Es kommt entscheidend darauf, ob jemand durch die Gestaltung der Einzelaufträge die wirtschaftliche Verwertung der Arbeitskraft in hohem Maße selbst steuern und andererseits durch besondere Anstrengungen die Verdienstchancen erhöhen bzw. einen Mehrverdienst erzielen kann.

BSG, Urteil vom 28.09.2011 (B 12 R 17/09 R)

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es bei Dienstleistungen geradezu typisch ist, dass im Wesentlichen die persönliche Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt wird. Dennoch ist entscheidend, ob dieser Einsatz der eigenen Arbeitskraft auch mit einem Verlustrisiko verbunden ist.

5. Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte

Ein weiteres wichtiges Merkmal für eine Selbständigkeit ist das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte mit eigenen versicherungspflichtigen Beschäftigten und eigenen Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge, Maschinen, Büro- und Geschäftsausstattung).

6. Risiko Scheinselbständigkeit

Die Gefahr der Scheinselbständigkeit betrifft in erster Linie freie Mitarbeiter und Subunternehmer, die als gewerbliche Einzelunternehmer oder Freiberufler auf vermeintlich selbständiger Basis für einen Auftraggeber arbeiten und ähnlich wie ein Arbeitnehmer weisungsgebunden in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden sind.

Dazu gehören vor allem die Fälle, in denen die Auftragnehmer ähnlich wie Arbeitnehmer bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten haben und/oder weisungsgebunden einen Arbeitsplatz in dem Betrieb des Auftraggebers haben und somit darin eingebunden sind.

Viele vermeintlich selbständige Mitarbeiter sind in Wirklichkeit scheinselbständig, ohne dies zu wissen. Auch die Aufttraggeber vertrauen sehr oft ihrem Bauchgefühl, wenn es um das Risiko der Scheinselbständigkeit geht, obwohl die damit verbundenen Risiken ziemlich hoch sind. Nachforderungen im Anschluss an eine Betriebsprüfung können je nach Anzahl der scheinselbständigen Mitarbeiter fünf- bis sechsstellige Summen erreichen.

Im Vergleich dazu sind die Kosten einer strategischen Beratung durch einen Rechtsanwalt verschwindend gering. Insbesondere Unternehmen mit vielen freien Mitarbeitern ist zu empfehlen, die jeweilige Sach- und Rechtslage im Einzelfall mit einem Rechtsanwalt zu besprechen. Es gibt einige mehr oder weniger geeignete Strategien, um das Risiko der Scheinselbständigkeit zumindest zu minimieren.

Rechtssicherheit kann auch ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung schaffen, wobei ein unüberlegtes Statusfeststellungsverfahren auch zu unerwünschten und ggf. existenzbedrohenden Ergebnissen führen kann.