Die Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit des vermeintlichen Auftragnehmers ist mit erheblichen rechtlichen und finanziellen Risiken verbunden, die häufig übersehen werden. Die schwierige Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung ist ein Minenfeld, das bei falscher Beurteilung meist zu umfangreichen Nachzahlungen der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen führt. Hinzu kommen Säumniszuschläge und die Gefahr einer erweiterten Haftung bei nachweislichem Vorsatz.
Angesichts dessen sind Unternehmen als Auftraggeber gut beraten, die Verhältnisse bei dauerhaft oder stets wiederkehrend beschäftigten Mitarbeitern kontinuierlich zu überprüfen. In schwierigen Fällen sollte eine Beurteilung durch eine neutrale und fachkundige Stelle erfolgen. Steuerberater sind hierzu nicht geeignet. Bei verbleibenden Zweifeln bringt nur ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung notwendige Rechtssicherheit.
Inhalt:
- Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit
- Umfang und zeitliche Begrenzung der Haftung
- Erweiterte Haftung des Auftraggebers bei Vorsatz
- Beschluss des LSG Schleswig-Holstein zur erweiterten Haftung des Auftraggebers
- Nettolohnhochrechnung bei Verletzung der Arbeitgeberpflichten
- Zu allem Übel kommen noch Säumniszuschläge
- Rückgriff gegen scheinselbständige Auftragnehmer
- Scheinselbständigkeit vermeiden
1. Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit
Die korrekte rechtliche Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung stellt nicht nur eine komplexe Aufgabe dar, sondern ist auch mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden. Ob Einzelunternehmer, GmbH oder Personengesellschaft, die Verantwortung für die richtige Einordnung liegt beim Auftraggeber oder dessen gesetzlichen Vertretern, wobei die Konsequenzen einer Fehlbeurteilung gravierend sein können. Bei der GmbH tragen die Geschäftsführer die Verantwortung, bei der Aktiengesellschaft trifft sie den Vorstand. Das Risiko einer falschen Beurteilung des Vertragsverhältnis trifft nahezu alleine den Auftraggeber.
Die Deutsche Rentenversicherung führt hierzu wie folgt aus:
Der Auftraggeber muss wie jeder Arbeitgeber prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Ist er der Auffassung, dass im konkreten Einzelfall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist zwar formal nichts zu veranlassen. Es besteht jedoch das Risiko, dass die Deutsche Rentenversicherung und ggf. auch das Sozialgericht den Sachverhalt anders bewertet. Der Auftraggeber trägt das Risiko einer Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen. In Zweifelsfällen wird deshalb empfohlen, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung einzuleiten.
Bezüglich der Sozialversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH hat das Bundessozialgericht (BSG) weitgehende Klarheit geschaffen. Im Gegensatz dazu bleiben die Zweifel bei der Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung (Scheinselbständigkeit) bei freien Mitarbeitern und/oder Subunternehmern weiterhin bestehen. Wie die regelmäßig wiederkehrenden Fragen und Urteile zur Scheinselbständigkeit zeigen, ist die exakte Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und Scheinselbständigkeit im Einzelfall immer noch schwierig.
2. Umfang und zeitliche Begrenzung der Haftung
Wenn die Deutsche Rentenversicherung die Scheinselbständigkeit eines vermeintlich „freien Mitarbeiters“ feststellt, muss der Auftraggeber die nicht abgeführten Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung gem. § 28e Abs. 4 SGB IV nachzahlen. Es geht hier jeweils um die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung sowie für die Versicherung gegen Arbeitslosigkeit. In zeitlicher Hinsicht geht es um die Beiträge seit Beginn der Beschäftigung.
Eine zeitliche Begrenzung der Rückwirkung ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen zur Verjährung, die in § 25 SGB IV festgelegt sind. Demnach verjähren die Ansprüche nach Ablauf einer Verjährungsfrist von 4 Jahren ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres, in dem sie entstanden bzw. fällig geworden sind.
Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge verjähren dagegen erst in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden bzw. fällig geworden sind.
Bei der betragsmäßigen Ermittlung der Nachzahlung wird die gezahlte Vergütung an den Scheinselbständigen als Nettoentgelt angesehen. Hieraus wird unter Einbeziehung des Arbeitnehmeranteils und der anfallenden Steuern ein „hypothetisches“ Bruttoarbeitsentgelt berechnet, das wiederum als Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge dient. Naturgemäß ist das „hypothetische Bruttoarbeitsentgelt“ deutlich höher als die tatsächlich gezahlte Vergütung an den scheinselbständigen Mitarbeiter. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von einer Nettolohnhochrechnung.
Beispiel zur Haftung des Auftraggebers:
Die Deutsche Rentenversicherung stellt im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einer GmbH im Jahre 2019 fest, dass ein Mitarbeiter entgegen der Einordnung der Geschäftsführer als abhängig Beschäftigter zu behandeln ist. Die Beschäftigung begann am 01.03.2012. Da die Betriebsprüfung im Jahr 2019 stattfand, muss die GmbH mit einer Aufforderung zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018 und für das laufende Jahr 2019 rechnen. Unterstellt die Deutsche Rentenversicherung zu Recht einen (bedingten) Vorsatz, würde dies zu einer Nachzahlung für die Jahre 2012 bis 2019 führen.
3. Erweiterte Haftung des Auftraggebers bei Vorsatz
Wenn die Deutsche Rentenversicherung beim Auftraggeber einen (bedingten) Vorsatz zur Nichtentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge erkennt, verlängert sich die Haftung sogar bis zu 30 Jahre zurück (= Verlängerung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre).
In diesem Zusammenhang ist der Irrtum vieler GmbH-Geschäftsführer fatal, dass deren privates Vermögen durch die Haftungsbeschränkung der GmbH vor dem Zugriff geschützt sei. Tatsächlich haften Geschäftsführer mit ihrem gesamten Privatvermögen, wenn sie wesentliche Arbeitgeberpflichten verletzen, wie ein Urteil des OLG Saarbrücken vom 27.05.2015 (1 U 89/14) eindrücklich gezeigt hat.
Zudem hat die Rechtsprechung der Sozialgerichte zur Scheinselbständigkeit, insbesondere ein Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom 17.09.2015 (L 5 KR 146/15 B) deutlich gemacht, dass die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht durch einen Steuerberater nicht als sichere Strategie angesehen werden kann. Unternehmen mit dauerhaft freien Mitarbeitern sollten sich daher besser an spezialisierte Rechtsexperten wenden, um die Risiken einer Scheinselbständigkeit effektiv zu minimieren.
4. Beschluss des LSG Schleswig-Holstein zur erweiterten Haftung des Auftraggebers
In diesem Kapitel möchte ich die juristischen Konsequenzen eines Falles beleuchten, in dem das LSG Schleswig-Holstein einen Antrag eines Transportunternehmers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen einen Nachforderungsbescheid der Deutschen Rentenversicherung verhandelt hat. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen dabei insbesondere die Risiken für den Auftraggeber, die sich bei einer fehlerhaften Einschätzung der Sozialversicherungspflicht von Mitarbeitern ergeben können. Anhand der Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein werden die Themen bedingter Vorsatz, persönliche Haftung der Geschäftsführer sowie die Rolle des Steuerberaters im Kontext der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht diskutiert.
4.1. Sachverhalt
Antragsteller war ein Transportunternehmer für Wert- und Sicherheitstransporte, bei denen er eigene gepanzerte Sicherheitstransporter einsetzte. Neben den sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmern beauftragte er auf Basis von Dienstleistungsverträgen auch vermeintlich freie Mitarbeiter mit der Durchführung der Werttransporte.
Anlässlich einer anonymen Anzeige prüfte das Hauptzollamt die Geschäftsunterlagen des Transportunternehmers, darunter auch die Lohnunterlagen beim Steuerberater. Nach entsprechender Anhörung des Transportunternehmers stellte die Deutsche Rentenversicherung schließlich fest, dass die vermeintlich selbständigen Auftragnehmer als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu behandeln seien und somit der Sozialversicherungspflicht unterliegen.
Die Besonderheit bestand darin, dass die Deutsche Rentenversicherung dem Transportunternehmer den Vorwurf machte, er habe bei der Nichtentrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Es folgte ein Nachforderungsbescheid, mit dem der Transportunternehmer aufgefordert wurde, die nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge für die beschäftigten Arbeitnehmer nachzuzahlen.
4.2. Vorsatz bei falscher Beurteilung der Rechtslage durch Steuerberater
Die Besonderheit dieses Falles ist die Rolle des Steuerberaters, der in diesem Fall dem Transportunternehmer eine fehlerhafte Beratung zur Sozialversicherungspflicht seiner vermeintlich „freien“ Mitarbeiter lieferte. Hierbei handelt es sich nicht um einen isolierten Einzelfall, sondern um eine Konstellation, die für viele Unternehmen und ihre Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung sein könnte.
Die Entscheidung des LSG zeigt die fatalen Konsequenzen für den Transportunternehmer und hebt die Grenzen der Beratungskompetenz eines Steuerberaters in sozialversicherungsrechtlichen Fragen hervor. Trotz der Beratung durch seinen Steuerberater bleibt der Transportunternehmer als Auftraggeber für die Einhaltung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich.
Der Verweis des Antragstellers auf die Einschaltung seines Steuerberaters und dessen Einschätzung zur Einordnung des Vertragsverhältnis entlastet den Antragsteller nicht. Ist dieser nämlich vollumfänglich mit der Lohnabrechnung beauftragt und auch über den Sachverhalt informiert worden, muss sich der Antragsteller die Kenntnis seines Steuerberaters gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Hiernach kommt es für das Kennen oder Kennen müssen gewisser Umstände … nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an. Wer einen anderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut, muss sich die Kenntnis dieses Wissensvertreters zurechnen lassen. Hat der Steuerberater jedoch in vollständiger Kenntnis des Sachverhalts eine falsche Einordnung des Vertragsverhältnis vorgenommen, hat er die Nichtabführung der Beiträge … zumindest billigend in Kauf genommen. Diese Bösgläubigkeit muss sich der Antragsteller zurechnen lassen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.09.2010, L 3 R 324/08; LSG Schleswig-Holstein, 11.06.2015, L 5 KR 66/13; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.03.2009, L 16 R 49/08).
LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.09.2015 (L 5 KR 146/15 B)
In diesem Fall muss sich der Auftraggeber nach § 166 Abs. 1 BGB sogar das Wissen und die Einschätzungen seines Steuerberaters zurechnen lassen, wenn dieser vollumfänglich mit der Lohnabrechnung beauftragt ist. Das Gericht geht sogar so weit, die Falschberatung des Steuerberaters als Bösgläubigkeit zu bewerten, die dem Antragsteller ebenfalls zugerechnet werden muss.
4.3. Steuerberater gilt nicht als fachkundige Stelle
Werden die Zweifel bei der Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung von Mitarbeitern nicht durch eine fachkundige Stelle geklärt, kann dem Auftraggeber bedingter Vorsatz bei der Verletzung seiner Arbeitgeberpflichten unterstellt werden.
Dies führt einerseits zur Erweiterung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre, andererseits zur persönlichen Haftung des Inhabers bzw. des Geschäftsführers einer GmbH (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil v. 27.05.2015, 1 U 89/14).
Steuerberater gelten nach Ansicht der Rechtsprechung des BSG nicht als fachkundige Stelle und sind daher nicht befugt zur Beratung in statusrechtlichen Fragen des Sozialversicherungsrechts (BSG, Urteil v. 05.03.2014, B 12 R4/12R). Auf deren Beratung zur Sozialversicherungspflicht sollte sich der Unternehmer daher nicht verlassen.
Im vorliegenden Fall des Transportunternehmers ist die Einbindung der zusätzlich beschäftigten „freien Mitarbeiter“ in die Arbeitsorganisation des Transportunternehmens derart offensichtlich, dass man selbst mit allen erdenklichen Mitteln die Feststellung einer Scheinselbständigkeit nicht verhindern konnte. Es ist übrigens auch keine geeignete Strategie, die freien Mitarbeiter zur Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) zu veranlassen, um so dem Problem der Scheinselbständigkeit zu entgehen.
5. Nettolohnhochrechnung bei Verletzung der Arbeitgeberpflichten
Bei Feststellung der Scheinselbständigkeit eines Mitarbeiters in Verbindung mit bedingtem Vorsatz nimmt die Deutsche Rentenversicherung regelmäßig eine Nettolohnhochrechnung gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV vor, um die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge zu ermitteln.
Hierzu werden alle laufenden und einmaligen Entgelte an den scheinselbständigen Mitarbeiter unter Einbeziehung der darauf entfallenden Arbeitnehmeranteile und Steuern auf ein „hypothetisches“ Bruttoarbeitsentgelt hochgerechnet. Dieses dient als Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge, die vom Auftraggeber nachzuentrichten sind. Es wird also seitens des Gesetzgebers eine „Nettolohnvereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer“ unterstellt, die im Nachhinein bewusst und gewollt zu enormen Beitragsforderungen gegenüber dem Auftraggeber führt.
Beispiel zur Nettolohnhochrechnung (zur Vereinfachung alle Beträge gerundet):
IT-Ingenieur Meier ist bei der Mustermann-GmbH beschäftigt, wobei die Parteien davon ausgehen, dass er als selbständiger Freiberufler tätig wird. IT-Ingenieur Meier erhält monatlich netto EUR 5.950,00 incl. 19% Umsatzsteuer. Hinzuzurechnen sind Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer (= EUR 4.000,00) sowie Arbeitnehmeranteil zum Sozialversicherungsbeitrag (= EUR 1.150,00). Im Beispiel können die Beteiligten die Anwendung der Lohnsteuerklasse 1 nachweisen.
Es ergibt sich ein Bruttogehalt in Höhe von EUR 11.100,00, das als Bemessungsgrundlage zur Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge dient. Im Ergebnis kommt man zu einem monatlichen Gesamtsozialversicherungsbeitrag (incl. Umlagen) in Höhe von EUR 2.400,00, der ab Beginn der Beschäftigung (höchstens für 30 Jahre rückwirkend) nachzuentrichten ist (BSG, Urteil vom 9.11.2011, B 12 R 18/09 R).
6. Zu allem Übel kommen noch Säumniszuschläge
In der Regel wird der Auftraggeber neben der Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge auch noch mit Säumniszuschlägen konfrontiert. Diese machen gem. § 24 SGB IV immerhin 1% pro Monat der Säumnis aus.
7. Rückgriff gegen scheinselbständige Auftragnehmer
Wenn der Auftraggeber nachträglich Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen muss, stellt sich regelmäßig die Frage, ob ein Rückgriffsanspruch gegen den vermeintlich selbständigen Auftragnehmer besteht.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18) hat einen solchen Rückforderungsanspruch gem. § 812 BGB bejaht, allerdings nur für den Fall, dass beide Parteien übereinstimmend erklärt haben, dass entgegen der ursprünglichen Absicht eine abhängige Beschäftigung, sprich Scheinselbständigkeit, gegeben war.
Das ist jedoch in den meisten Fällen nicht der Fall. Der geschlossene Vertrag fällt durch die Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung nicht weg und der Auftragnehmer hat seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Die Entscheidung der DRV ist nur im Rahmen des Sozialversicherungsrechts relevant. Damit ist weder im Rahmen des Zivilrechts noch im Rahmen des Arbeitsrechts geklärt, dass der Vertrag
anders als von den Beteiligten anfangs gewollt einzuordnen ist.
Für die Rückforderung gezahlter Arbeitnehmerbeiträge seitens des Auftraggebers gibt es in § 28g SGB IV sogar eine klare Regelung. Ist das Vertragsverhältnis mit dem vermeintlich freien Mitarbeiter bereits beendet, scheidet eine Rückforderung der gezahlten Sozialversicherungsbeiträge in der Regel aus.
8. Scheinselbständigkeit vermeiden
Es gibt zwar einige Maßnahmen zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit, aber im Zweifel bringt nur ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung absolute Rechtssicherheit. Zuvor sollten die beteiligten Unternehmen zumindest im Rahmen einer Erstberatung den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Sicht klären, um ungewollte Überraschungen zu vermeiden.
Angesichts des immens hohen Haftungsrisikos und der drohenden strafrechtliche Konsequenzen für die Inhaber bzw. die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens ist die Strategie „Kopf in den Sand, wird schon gut gehen“ keine empfehlenswerte Lösung. Wenn Jahre später die Sozialversicherungspflicht vermeintlich „freier Mitarbeiter“ festgestellt wird, haften die Auftraggeber für die nicht entrichteten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der vergangenen 4 Jahre. Hinzukommen die nicht entrichteten Beiträge für die gesetzliche Unfallversicherung und die Säumniszuschläge. Ein Rückgriff auf die scheinselbständigen Mitarbeiter ist begrenzt auf die Arbeitnehmerbeiträge der letzten drei Monate. In den meisten Fällen werden diese jedoch bereits nicht mehr im Unternehmen beschäftigt sein.
