Aktuelle Urteile des Bundessozialgerichts zur Scheinselbständigkeit haben wieder sehr eindrücklich gezeigt, dass sich dieses Thema noch lange nicht erledigt hat. Im Gegenteil, Unternehmen mit vielen sog. freien Mitarbeitern müssen sich mehr denn je mit den Risiken einer Scheinselbständigkeit auseinandersetzen und die Gefahren minimieren. Es gibt diesbezüglich einige mehr oder weniger geeignete Strategien zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit. Leider muss man jedoch feststellen, dass die Deutsche Rentenversicherung ihre eigenen Kriterien nicht immer sauber und konsequent anwendet. Daher ist den betroffenen Unternehmen stets zu empfehlen, die jeweilige Sach- und Rechtslage von einem auf diesem Gebiet erfahrenen Rechtsanwalt untersuchen zu lassen. Das Gleiche gilt natürlich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Anschluss an eine Betriebsprüfung Nachforderungen im Zusammenhang mit scheinselbständigen Mitarbeitern ankündigt. Die in Einzelfällen überraschenden Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung haben in der Wirtschaft leider für enorme Unsicherheit gesorgt, da auch die Haftungsgefahren der vermeintlichen Auftraggeber enorm sind.

Inhalt:

  1. Scheinselbständigkeit vs. Selbständigkeit
  2. Strategien zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit
  3. Aktuelle Rechtsprechung der Sozialgerichte
  4. Höhe der Vergütung spielt eine Rolle
  5. Scheinselbständigkeit trotz GmbH
  6. Rechtsschutz gegen Feststellungsbescheid der DRV
  7. Rentenversicherungspflicht trotz Selbständigkeit
  8. Beratung zum Thema Scheinselbständigkeit

1. Scheinselbständigkeit vs. Selbständigkeit

Die Abgrenzung zwischen der selbständigen Tätigkeit und der abhängigen Beschäftigung wird nur sehr allgemein in § 7 Abs. I SGB IV geregelt. Daher ist die richtige Abgrenzung für Laien auch nicht immer einfach und klar.

Die Gefahr einer Scheinselbständigkeit betrifft in erster Linie freie Mitarbeiter und Subunternehmer, die als

Scheinselbständige Mitarbeiter in einem Unternehmen sind sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer, die nur „zum Schein“ als selbständige Unternehmer  bezeichnet werden (meist als „freie Mitarbeiter“ betitelt), in der Realität aber die Merkmale eines abhängig beschäftigten Arbeitnehmers aufweisen. Scheinselbständige Unternehmer findet man sehr oft im Baugewerbe oder unter den beratenden Berufen und in der IT-Welt, z.B. Software-Entwickler, Programmierer oder Ingenieure. Ganz aktuell sind auch die medizinischen Berufe (z.B. Ärzte, Pfleger) in den Focus der Deutschen Rentenversicherung geraten.

Prüfungskriterien zur Abgrenzung

Zu den typischen Vertragskonstellationen gehören der „Freie-Mitarbeiter-Vertrag“ oder der „Subunternehmer-Vertrag“, aber auch der klassische Werkvertrag. In diesen Konstellationen kommt es im Rahmen der Prüfung einer Scheinselbständigkeit in erster Linie darauf an, ob der Auftragnehmer selbst sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt, das unternehmerische Risiko seines Handelns trägt, weisungsfrei tätig wird und nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist. Im Einzelnen muss also zumindest gewährleistet sein, dass der Auftragnehmer

  • die freie Entscheidungsmöglichkeit über Arbeitsort und Arbeitszeit behält,
  • die Art und Weise seiner Tätigkeit selbst bestimmt und
  • nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert wird.

Diese Kriterien dürfen in dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer keinesfalls eingeschränkt werden. Dies gilt unabhängig davon, welche Bezeichnung die Parteien für das Vertragsverhältnis wählen. Dessen ungeachtet muss der Vertrag auch in der Praxis so „gelebt“ werden. Der zugrundeliegende Vertrag ist daher „nur“ das erste Einfallstor für die Überprüfung einer etwaigen Scheinselbständigkeit. Entscheidend ist jedoch eine Gesamtwürdigung aller Umstände, wie der Vertrag in der täglichen Praxis tatsächlich ausgestaltet und gelebt wird.

Auftraggeber haften für richtige Abgrenzung

Für die richtige Einordnung des Vertragsverhältnis ist der Auftraggeber bzw. dessen gesetzliche Vertreter zuständig. Im Falle einer GmbH ist das der Geschäftsführer, im Falle einer Aktiengesellschaft der Vorstand. Der Auftraggeber trägt das Risiko einer falschen Beurteilung.

Die Deutsche Rentenversicherung führt hierzu wie folgt aus:

Der Auftraggeber hat – wie auch sonst jeder Arbeitgeber – zu prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder für ihn selbständig tätig ist. Ist ein Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Einzelfall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist zwar formal von ihm nichts zu veranlassen. Er geht jedoch das Risiko ein, dass bei einer Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung und ggf. im weiteren Rechtsweg durch die Sozialgerichte der Sachverhalt anders bewertet und dadurch die Nachzahlung von Beiträgen erforderlich wird. In Zweifelsfällen wird deshalb empfohlen, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV einzuleiten.

Stellt die Deutsche Rentenversicherung die Scheinselbständigkeit eines vermeintlich „freien Mitarbeiters“ fest, muss der Auftraggeber die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Versicherung gegen Arbeitslosigkeit) nachentrichten, und zwar i.d.R. für die zurückliegenden 4 Jahre (= vgl. hier zur Haftung des Auftraggebers).

Beispiel zur Haftung des Auftraggebers

Die Deutsche Rentenversicherung stellt im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einer GmbH fest, dass ein Mitarbeiter entgegen der Einordnung des Geschäftsführers als abhängig Beschäftigter zu behandeln ist und somit der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht unterliegt. Die Beschäftigung des freien Mitarbeiters begann am 01.03.2012. Die GmbH ist gem. § 28e Abs. 4 SGB IV Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags und muss rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Beginns der Beschäftigung alle Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen. Dieser umfasst sowohl die jeweiligen Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmeranteile. Eine zeitliche Begrenzung ergibt sich aus der Verjährung gem. § 25 SGV IV. Hiernach unterliegen die Ansprüche der Deutschen Rentenversicherung einer Verjährungsfrist von vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Findet die Betriebsprüfung also in 2019 statt, muss die GmbH mit einer Aufforderung zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018 und 2019 rechnen. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge verjähren sogar erst in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Dies würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass die GmbH auch die Beiträge für die Jahre 2012, 2013 und 2014 nachentrichten müsste.

2. Strategien zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit

Zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit „freier Mitarbeiter“ müssen die Auftraggeber darauf achten, dass folgende Kriterien sowohl in der vertraglichen Grundlage als auch in der praktischen Ausgestaltung nicht präsent sind:

  • Weisungsbefugnisse jeglicher Art;
  • Bestimmung eines Arbeitsorts oder Anordnung bestimmter Arbeitszeiten;
  • Regelmäßige Dokumentations- oder Berichtspflichten;
  • Jegliche Anzeichen einer Einbindung des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers (insbesondere die Nutzung eines festen Arbeitsplatzes);
  • Nutzung bestimmter Hard- und Software des Auftraggebers, sofern damit (auch) Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind.

Derartige Regelungen eröffnen dem Auftraggeber nach Ansicht der Deutschen Rentenversicherung und der Rechtsprechung derartige Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten, denen sich ein  selbständiger Unternehmer oder Freiberufler nicht unterwerfen würde.

3. Aktuelle Rechtsprechung des Sozialgerichte

Ganz aktuell sind auch die medizinischen Berufe (z.B. Ärzte, Pfleger) in den Focus der Deutschen Rentenversicherung geraten. In diese Richtung geht das Urteil des 12. Senats des Bundessozialgerichts (Az. B 12 R 7/15 R) vom 31.03.2017, mit dem auch die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt wurden.

Wird ein Heilpädagoge auf der Basis von Honorarverträgen als Erziehungsbeistand im Rahmen der öffentlichen Jugendhilfe weitgehend weisungsfrei tätig und liegt das Honorar deutlich über der üblichen Vergütung fest Angestellter, ist er selbstständig tätig.

Hintergrund für das Urteil des BSG (wird hier ausführlich diskutiert) war ein Rechtsstreit zwischen dem Landkreis Erlangen-Höchstadt und der Deutschen Rentenversicherung Bund. Die Deutsche Rentenversicherung hatte einen für den Landkreis tätigen Heilpädagogen als scheinselbständig eingeordnet und Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert. Hiergegen hatte der Landkreis geklagt.

4. Höhe der Vergütung spielt eine Rolle

Neben den oben angeführten Kriterien zur Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit als Unternehmer und abhängiger Beschäftigung als Arbeitnehmer spielt auch die Höhe der Vergütung des Auftragnehmers eine wichtige Rolle (BSG, Urteil vom 31.03.2017, Az. B 12 R 7/15 R).

Aus den Entscheidungsgründen des Bundessozialgerichts:

Die Höhe des vereinbarten Honorars legt vielmehr eine selbstständige Tätigkeit nahe. Liegt es deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.

Nichtsdestotrotz muss ich nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Höhe der Vergütung nur ein weiteres Indiz für Selbständigkeit sein kann. Bei aller Euphorie über das BSG-Urteil sollten Unternehmer daher nicht dem Irrtum unterliegen, dass die Höhe der Vergütung ein „entscheidendes Kriterium“ ist.

5. Scheinselbständigkeit trotz GmbH

Viele Jahre galt die Gründung einer GmbH als Ausweg aus der Scheinselbständigkeit, d.h. der Auftraggeber machte die Beschäftigung von dem Vorhandensein einer GmbH als Auftragnehmer abhängig. Diesbezüglich ist vorab festzustellen, dass alleine die Zwischenschaltung und Beauftragung einer GmbH für beide Vertragspartner keine rechtssichere Lösung ist, ohne gleichzeitig die oben genannten Abgrenzungskriterien zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit zu beachten. Es wird allenfalls das Entdeckungsrisiko minimiert, wenn ein vermeintlich selbständiger Subunternehmer oder freier Mitarbeiter in der Rechtsform einer GmbH agiert. Beim Auftragnehmer führt die Gründung einer GmbH darüber hinaus zu deutlich höheren laufenden Kosten.

Der alleinige oder beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt zwar im Verhältnis zur eigenen GmbH nicht der Sozialversicherungspflicht, da er insoweit als selbständiger Unternehmer angesehen wird. Diese Entscheidung berührt jedoch nicht seinen/ihren Status im Verhältnis zum Auftraggeber, der hiervon gesondert zu beurteilen ist.

Die Deutsche Rentenversicherung führt hierzu in ihren Verwaltungsanweisungen aus:

Ist der Auftragnehmer eine rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG oder Partnerschaftsgesellschaft), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber im Regelfall aus. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen. Die gleiche Beurteilung gilt grundsätzlich auch, sofern es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein-Personen-GmbH bzw. Ein-Personen-Limited handelt.

Eine GmbH (mit nur einem Gesellschafter) kann das Risiko einer Scheinselbständigkeit im Verhältnis zum Auftraggeber nur dadurch vermeiden, dass die typischen Merkmale einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen sind. Hierzu gehört vor allen Dingen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer keinesfalls in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert wird.

6. Rechtsschutz gegen Feststellungsbescheid der DRV

In der Regel wird die Deutsche Rentenversicherung vor Erlaß eines Statusfeststellungsbescheids die Beteiligten zum Sachverhalt anhören. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist es empfehlenswert, den Rat eines fachkundigen Rechtsanwalts einzuholen, um auf die kommende Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung noch Einfluss zu nehmen. Im Übrigen verbleibt den Beteiligten die Möglichkeit, gegen den Feststellungsbescheid der Deutschen Rentenversicherung Widerspruch einzulegen. Es ergeht dann ein Widerspruchsbescheid, gegen den ggf. Klage beim örtlich zuständigen Sozialgericht erhoben werden kann. Örtlich zuständig ist das Sozialgericht, das für die Gemeinde oder Stadt zuständig ist, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat. Das Klageverfahren vor dem Sozialgericht endet durch einen Vergleich oder ein Urteil. Im Falle eines Urteils können die Parteien Berufung einlegen, so dass nunmehr das Landessozialgericht zu entscheiden hat. Gegen die Entscheidung des Landessozialgerichts ist das Rechtsmittel der Revision gegeben, allerdings nur, wenn diese vom Landessozialgericht zugelassen worden ist. Ist das nicht der Fall, kann Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundessozialgericht eingelegt werden, die allerdings regelmäßig kaum Aussicht auf Erfolg hat.

7. Rentenversicherungspflicht für Selbständige

Selbständige Einzelunternehmer oder Freiberufler müssen sich ungeachtet ihrer Selbständigkeit mit der Frage der Rentenversicherungspflicht beschäftigen, wenn sie

  • den in § 2 SGB VI bestimmten Berufsgruppen angehören oder
  • im wesentlichen nur für einen Auftrageber tätig sind und keinen eigenen sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen.

Während das Risiko einer Scheinselbständigkeit den vermeintlichen Auftraggeber betrifft, müssen nicht entrichtete Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung vom jeweiligen Unternehmer selbst nachgezahlt werden. Das Entdeckungsrisiko ist hoch.

8. Beratung zum Thema Scheinselbständigkeit

Eine Beratung zum Thema Scheinselbständigkeit ist in der Regel mit keinen hohen Kosten verbunden. In den meisten Fällen kann man schon im Rahmen einer 1-stündigen Telefonkonferenz klären, ob das Risiko einer Scheinselbständigkeit gegeben ist und wenn ja, wie das Risiko zu minimieren oder zu vermeiden ist. Die Kosten einer solchen telefonischen Erstberatung liegen bei mir bei EUR 195,00 pro Stunde zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Mit dem nachfolgenden Formular können Sie mit mir Kontakt aufnehmen und mir Ihren Fall kurz schildern.

Aktualisiert am 14.08.2019

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