Unternehmen mit freien Mitarbeitern müssen sich mehr denn je mit den Risiken der Scheinselbständigkeit auseinandersetzen. Diesbezüglich hat es der Gesetzgeber nicht geschafft, Rechtssicherheit herzustellen. Dies wird durch die Zahl der Urteile der Sozialgerichte bestätigt. Die in Einzelfällen überraschenden Entscheidungen der DRV haben die Unicherheit in der Wirtschaft leider noch verschärft. Es ist zu empfehlen, die jeweilige Sach- und Rechtslage mit einem Rechtsanwalt zu besprechen. Es gibt einige mehr oder weniger geeignete Strategien, um das Risiko der Scheinselbständigkeit zu minimieren. Für die Auftraggeber steht angesichts der enormen Risiken viel auf dem Spiel. Nachforderungen im Anschluss an eine Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV) können je nach Anzahl der scheinselbständigen Mitarbeiter fünf- bis sechsstellige Summen erreichen. Im Vergleich dazu sind die Kosten einer strategischen Beratung sehr überschaubar.

Inhalt:

  1. Scheinselbständigkeit vs. Selbständigkeit
  2. Weitere Kriterien zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit
  3. Grundsätze der Rechtsprechung im Rahmen der Abgrenzung
  4. Auftraggeber tragen Verantwortung für richtige Abgrenzung
  5. Strategien zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit
  6. Aktuelle Rechtsprechung der Sozialgerichte
  7. Höhe der Vergütung spielt eine Rolle
  8. GmbH schützt nur bedingt vor Scheinselbständigkeit
  9. Freiwilliges Statusfeststellungsverfahren
  10. Rechtsschutz gegen Feststellungsbescheid der DRV
  11. Rentenversicherungspflicht trotz Selbständigkeit
  12. Beratung zum Thema Scheinselbständigkeit

1. Scheinselbständigkeit vs. Selbständigkeit

Scheinselbständige sind abhängig Beschäftigte (= Arbeitnehmer), die nur „zum Schein“ als selbständige Unternehmer bezeichnet werden (meist als sog. freie Mitarbeiter). In der Realität überwiegen die Merkmale eines Arbeitnehmers. Kritisch ist vor allem eine vertragliche Vereinbarung mit zu vielen Elementen eines typischen Arbeitsvertrages. Dessen ungeachtet kann auch der „perfekte Vertrag“ nicht vor Scheinselbständigkeit schützen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse nicht passen.

Die Abgrenzung zwischen der selbständigen Tätigkeit und der abhängigen Beschäftigung wird nur sehr allgemein in § 7 Abs. 1 SGB IV geregelt.

Hiernach sind

  • eine Tätigkeit nach Weisungen und
  • eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers

klare Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung.

Ergänzend gibt es weitere Merkmale, die in einer früheren Regelung in § 7 Abs. 4 SGB IV genannt wurden.

Die Gefahr einer Scheinselbständigkeit betrifft vor allem freie Mitarbeiter und Subunternehmer, die als

  • Freiberufler oder
  • gewerbliche Einzelunternehmer
  • dauerhaft
  • für einen Auftraggeber arbeiten.

Scheinselbständige findet man sehr oft im Baugewerbe oder unter den beratenden Berufen. In der IT-Welt ist das Problem ebenso präsent. Dies betrifft Software-Entwickler, Programmierer oder Ingenieure. Ganz aktuell sind auch die medizinischen Berufe (Ärzte, Physiotherapeuten oder Pfleger) in den Focus der Deutschen Rentenversicherung geraten. Typische Verträge sind der „Freie-Mitarbeiter-Vertrag“ oder der „Subunternehmer-Vertrag“, aber auch der klassische Werkvertrag.

2. Weitere Kriterien zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit

Im Rahmen der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit kommt es im Detail auf folgende Merkmale an:

  • Beschäftigt der Auftragnehmer selbst sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter?
  • Ist der Auftragnehmer auf Dauer und im Wesentlichen nur für den Auftraggeber* tätig?
  • Erbringt der Auftragnehmer eine Tätigkeit, die für Arbeitnehmer des Auftraggebers typisch sind?
  • Kann man beim Auftragnehmer ein unternehmerisches Risiko seines Handelns erkennen?
  • Entspricht die Tätigkeit ihrem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit, die der Auftragnehmer im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung beim Auftraggeber früher ausgeübt hat?

Weisen zwei der Merkmale auf eine abhängige Beschäftigung hin, kann es für den Auftraggeber schon gefährlich werden.

Im Einzelnen sollte in der vertraglichen Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zumindest folgendes gewährleistet sein:

  • Konkrete Beschreibung der Aufgaben, die der Auftragnehmer zu erfüllen hat (Was).
  • Freie Entscheidungsbefugnis des Auftragnehmers über Arbeitsort (Wo) und Arbeitszeit (Wann).
  • Eigenverantwortliche Entscheidung des Auftragnehmers über Art und Weise seiner Tätigkeit (Wie).
  • Auftragnehmer wird in keinster Weise in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert.

Die Bezeichnung der vertraglichen Vereinbarung spielt keine Rolle.

3. Grundsätze der Rechtsprechung im Rahmen der Abgrenzung

Die Sozialgerichte haben für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit einige Grundsätze entwickelt.

a) Tatsächliche Verhältnisse gehen vertraglicher Vereinbarung vor

Für diese Abgrenzung ist zunächst die vertragliche Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer heranzuziehen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die vertraglichen Vereinbarungen auch tatsächlich so umgesetzt werden. Ist das nicht der Fall, muss die Abgrenzung anhand der tatsächlichen Verhältnisse vorgenommen werden.

Beispiel:

Eine abhängige Beschäftigung ist zu bejahen, wenn die tatsächlichen Umstände auf ein Weisungsrecht des Auftraggebers hinweisen, obwohl ein solches in der vertraglichen Vereinbarung ausgeschlossen ist.

b) Gesamtwürdigung aller Umstände

In den meisten Fällen enthält die vertragliche Vereinbarung mit einem Mitarbeiter Merkmale für beide Beschäftigungsarten. Manche Merkmale sprechen für eine abhängige Beschäftigung, andere für eine selbständige Tätigkeit. Für die Abgrenzung kommt es immer auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. Entscheidend ist, welche Merkmale das größere Gewicht haben und der vertraglichen Beziehung das Gepräge geben. Für eine korrekte Entscheidung im Einzelfall müssen alle in Betracht kommenden Umstände zunächst festgestellt werden. Im zweiten Schritt müssen diese in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und nachvollziehbar gegeneinander abgewogen werden.

c) Der Wille der Beteiligten allein ist nicht entscheidend

Der Wille der Beteiligten allein ist nicht entscheidend. Vielmehr muss sich dieser in der Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung zeigen und in der Praxis auch so „gelebt“ werden.

d) Entscheidungen anderer Behörden oder Gerichte sind nicht bindend

Entscheidungen anderer Behörden oder Gerichte über die Art der Beschäftigung sind für den Status in der Sozialversicherung nicht bindend. Das gilt insbesondere für die Entscheidung der Finanzämter oder der Arbeitsgerichte.

4. Auftraggeber tragen Verantwortung für richtige Abgrenzung

Für die korrekte Statusbeurteilung ist der Auftraggeber bzw. der gesetzliche Vertreter verantwortlich. Im Falle einer GmbH ist der Geschäftsführer hierfür zuständig, im Falle einer Aktiengesellschaft der Vorstand. Der Auftraggeber trägt das Risiko einer falschen Beurteilung.

Die Deutsche Rentenversicherung führt hierzu wie folgt aus:

Der Auftraggeber hat – wie auch sonst jeder Arbeitgeber – zu prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder für ihn selbständig tätig ist. Ist ein Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Einzelfall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist zwar formal von ihm nichts zu veranlassen. Er geht jedoch das Risiko ein, dass bei einer Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung und ggf. im weiteren Rechtsweg durch die Sozialgerichte der Sachverhalt anders bewertet und dadurch die Nachzahlung von Beiträgen erforderlich wird. In Zweifelsfällen wird deshalb empfohlen, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV einzuleiten.

Stellt die Deutsche Rentenversicherung die Scheinselbständigkeit eines vermeintlich „freien Mitarbeiters“ fest, muss der Auftraggeber die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Versicherung gegen Arbeitslosigkeit) nachentrichten, und zwar i.d.R. für die zurückliegenden 4 Jahre (= vgl. hier zur Haftung des Auftraggebers).

Beispiel zur Haftung des Auftraggebers

Die Deutsche Rentenversicherung stellt im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einer GmbH fest, dass diese einen Scheinselbständigen beschäftigt. Die Beschäftigung begann am 01.03.2012. Die GmbH schuldet gem. § 28e Abs. 4 SGB IV rückwirkend seit Beginn der Beschäftigung die nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge. Die Schuld betrifft die jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile. Eine zeitliche Begrenzung ergibt sich aus der Verjährung gem. § 25 SGV IV. Fand die Betriebsprüfung also in 2019 statt, muss die GmbH mit einer Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018 und 2019 rechnen. Die Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge verjähren sogar erst in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Dies würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass die GmbH auch die Beiträge für die Jahre 2012, 2013 und 2014 nachentrichten müsste.

5. Strategien zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit

Zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit „freier Mitarbeiter“ müssen die Auftraggeber darauf achten, dass folgende Kriterien weder in der vertraglichen Grundlage noch in der praktischen Ausgestaltung sichtbar werden:

  • Weisungsbefugnisse jeglicher Art;
  • Bestimmung eines festen Arbeitsorts oder Anordnung bestimmter Arbeitszeiten;
  • Regelmäßige Dokumentations- oder Berichtspflichten;
  • Jegliche Anzeichen einer Einbindung des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers (insbesondere die Nutzung eines festen Arbeitsplatzes);
  • Nutzung bestimmter Hard- und Software des Auftraggebers, sofern damit (auch) Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind.

Derartige Regelungen eröffnen dem Auftraggeber nach Ansicht der Deutschen Rentenversicherung und der Rechtsprechung derartige Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten, denen sich ein selbständiger Unternehmer oder Freiberufler nicht unterwerfen würde.

Große Unternehmen mit freien Mitarbeitern begutachten das Risiko der Scheinselbständigkeit inzwischen durch den Einsatz interner Fragebögen. Einzelunternehmer ohne eigene sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter werden hierbei sehr kritisch gesehen. Bisweilen wird der Nachweis einer Tätigkeit für mehrere Auftraggeber gefordert. Beides ist grundsätzlich zu begrüßen und empfehlenswert. Allerdings ist weder das eine noch das andere als absoluter Schutz vor Scheinselbstständigkeit ausreichend.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung sind die Rechnungen der Auftragnehmer regelmäßig die ersten Hinweise auf eine potentielle Scheinselbständigkeit. Rechnet ein Auftragnehmer über einen längeren Zeitraum monatlich mehr als 100 Stunden ab, ist die Gefahr einer Scheinselbständigkeit schon recht hoch. Andere Abrechnungsmodelle könnten hier durchaus sinnvoll sein.

6. Rechtsprechung der Sozialgerichte

Ganz aktuell sind auch die medizinischen Berufe (z.B. Ärzte, Pfleger) in den Focus der Deutschen Rentenversicherung geraten. In diese Richtung geht das Urteil des 12. Senats des Bundessozialgerichts (Az. B 12 R 7/15 R) vom 31.03.2017, mit dem auch die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt wurden.

Wird ein Heilpädagoge auf der Basis von Honorarverträgen als Erziehungsbeistand im Rahmen der öffentlichen Jugendhilfe weitgehend weisungsfrei tätig und liegt das Honorar deutlich über der üblichen Vergütung fest Angestellter, ist er selbstständig tätig.

Hintergrund für das Urteil des BSG (wird hier ausführlich diskutiert) war ein Rechtsstreit zwischen dem Landkreis Erlangen-Höchstadt und der Deutschen Rentenversicherung Bund. Die Deutsche Rentenversicherung hatte einen für den Landkreis tätigen Heilpädagogen als scheinselbständig eingeordnet und Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert. Hiergegen hatte der Landkreis geklagt.

7. Höhe der Vergütung spielt eine Rolle

Neben den oben angeführten Kriterien zur Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit als Unternehmer und abhängiger Beschäftigung als Arbeitnehmer spielt auch die Höhe der Vergütung des Auftragnehmers eine wichtige Rolle (BSG, Urteil vom 31.03.2017, Az. B 12 R 7/15 R).

Aus den Entscheidungsgründen des Bundessozialgerichts:

Die Höhe des vereinbarten Honorars legt vielmehr eine selbstständige Tätigkeit nahe. Liegt es deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.

BSG, Urteil vom 31.03.2017, Az. B 12 R 7/15 R

Nichtsdestotrotz muss ich nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Höhe der Vergütung nur ein Indiz unter viele für eine selbständige Tätigkeit sein kann. Bei aller Euphorie über das BSG-Urteil sollten Unternehmer daher nicht dem Irrtum unterliegen, dass die Höhe der Vergütung ein „entscheidendes Kriterium“ ist.

8. GmbH schützt nur bedingt vor Scheinselbständigkeit

Lange Zeit galt die Gründung einer GmbH als wirksame Strategie zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit. Das ist bisweilen auch heute noch zu beobachten. Betroffen sind vor allem Solo-Selbständige, die für längere Zeit in einem Projekt des Auftaggebers eingebunden werden sollen.

Allein die Zwischenschaltung einer GmbH ist für beide Vertragspartner keine rechtssichere Lösung. Es müssen gleichzeitig die oben genannten Abgrenzungskriterien zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit beachtet werden. Durch den Einsatz einer GmbH wird allenfalls das Entdeckungsrisiko minimiert. Für den Auftragnehmer ist die Gründung einer GmbH zunächst mit erheblichen Gründungskosten verbunden, gefolgt von deutlich höheren laufenden Kosten.

Der alleinige oder beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt nur im Verhältnis zur eigenen GmbH nicht der Sozialversicherungspflicht. Der sozialversicherungsrechtliche Status im Verhältnis zum Auftraggeber ist hiervon gesondert zu beurteilen.

Die Deutsche Rentenversicherung führt in den Verwaltungsanweisungen wie folgt aus:

Ist der Auftragnehmer eine rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG oder Partnerschaftsgesellschaft), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber im Regelfall aus. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen. Die gleiche Beurteilung gilt grundsätzlich auch, sofern es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein-Personen-GmbH bzw. Ein-Personen-Limited handelt.

Das Risiko einer Scheinselbständigkeit im Verhältnis zum Auftraggeber beurteilt sich auch bei Einsatz einer GmbH nach den oben genannten Abgrenzungskriterien.

9. Freiwilliges Statusfeststellungsverfahren

Auftraggeber und Auftragnehmer haben die Möglichkeit, bei der Deutschen Rentenversicherung ein (freiwilliges) Statusfeststellungsverfahren zu beantragen (§ 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV). Bezweckt wird die Feststellung, ob das Vertragsverhältnis als selbständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung zu beurteilen ist. Der Antrag erfolgt mit dem Formular V0027. Ergänzend ist mit dem Formular C0031 eine Beschreibung des Auftragsverhältnis abzugeben. Der Download der Formulare ist über diese Webseite der Deutschen Rentenversicherung möglich.

Die Einleitung eines freiwilligen Statusfeststellungsverfahrens ohne vorherige rechtliche Beratung kann bisweilen zu ungewollten Ergebnissen führen. Auf eigene Initiative macht das nur dann Sinn, wenn es zu Beginn der Beschäftigung erfolgt.

Der Auftragnehmer sollte zusätzlich klären, ob bei gewünschter positiver Entscheidung der Deutschen Rentenverischerung ein Fall der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht gem. § 2 SGV IV gegeben ist.

10. Rechtsschutz gegen Feststellungsbescheid der DRV

Der Rechtsschutz gegen einen Feststellungsbescheid der DRV ist mehrstufig aufgebaut.

Anhörung der Beteiligten

Regelmäßig wird die DRV vor Erlaß eines Statusfeststellungsbescheids die Beteiligten zum Sachverhalt anhören. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist es empfehlenswert, den Rat eines fachkundigen Rechtsanwalts einzuholen. Im Rahmen der Anhörung besteht die Chance, auf die Entscheidung der DRV noch Einfluss zu nehmen.

Widerspruch gegen Feststellungsbescheid

Ansonsten verbleibt den Beteiligten nur die Möglichkeit, gegen den Feststellungsbescheid der DRV Widerspruch einzulegen.

Klage, Berufung und Revision

Gegen den Widerspruchsbescheid kann ggf. noch Klage beim örtlich zuständigen Sozialgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist das Sozialgericht, das für die Gemeinde oder Stadt zuständig ist, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat. Das Klageverfahren endet durch einen Vergleich oder ein Urteil, gegen das die Parteien Berufung einlegen können. Über die Berufung entscheidet das Landessozialgericht in der zweiten Instanz. Wird die Revision zugelassen, führt diese zum Bundessozialgericht. Anderenfalls ist eine Nichtzulassungsbeschwerde notwendig, die allerdings in den wenigsten Fällen Aussicht auf Erfolg hat.

11. Rentenversicherungspflicht für Selbständige

Selbständige Unternehmer unterliegen in bestimmten Konstellationen der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht. Die gesetzliche Grundlage hierfür findet sich in § 2 SGB IV. Sie ist zu bejahen, wenn die Personen

  • den in § 2 SGB VI bestimmten Berufsgruppen angehören oder
  • im wesentlichen nur für einen Auftrageber tätig sind und keinen eigenen sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen (arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit).

Während das Risiko einer Scheinselbständigkeit den vermeintlichen Auftraggeber betrifft, müssen nicht entrichtete Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung vom jeweiligen Unternehmer selbst nachgezahlt werden. Das Entdeckungsrisiko ist hoch.

12. Beratung zur Scheinselbständigkeit

Eine Beratung zur Vermeidung der Scheinselbständigkeit eines Mitarbeiters ist in der Regel mit keinen hohen Kosten verbunden. In den meisten Fällen kann man schon im Rahmen einer 1-stündigen Telefonkonferenz klären, ob das Risiko einer Scheinselbständigkeit gegeben ist und wenn ja, wie das Risiko zu minimieren oder zu vermeiden ist. Die Kosten einer solchen telefonischen Erstberatung liegen bei mir bei EUR 195,00 pro Stunde zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Mit dem nachfolgenden Formular können Sie mit mir Kontakt aufnehmen und mir Ihren Fall kurz schildern.

Aktualisiert am 20.05.2020

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